Prisão após condenação em 2ª instância é permitida nos EUA na Europa
O julgamento pode impedir que o petista seja preso em decorrência de uma decisão de 2016 do STF que autorizou a prisão após condenação em segunda instância.
Lula está condenado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) a 12 anos e um mês de prisão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Esse tribunal marcou para a próxima segunda o julgamento dos recursos finais do petista nessa instância - se forem recusados, conforme esperado, o petista poderá ser preso, a não ser que consiga o habeas corpus no STF nesta quinta. Lula nega ter ganhado um triplex no Guarujá (SP) da empreiteira OAS.
Diante da resistência de Carmén Lúcia, o ministro Marco Aurélio pretendia apresentar questão de ordem para obrigar a presidente a pautar outras duas ações de sua relatoria que tratam dessa mesma discussão e podem reverter o entendimento do STF para todos os casos, não só o de Lula. O julgamento em 2016 teve resultado apertado e há expectativa de que alguns ministros possam mudar seu voto agora.
"Fica o apelo que faço como relator para que liquidemos e afastemos esse impasse que só gera insegurança jurídica", disse.
Opositores desse julgamento dizem que o Supremo não deve mudar jurisprudência para atender Lula, enquanto os defensores da análise das ações argumentam que elas afetam milhares de pessoas.
Ponto fora da curva?
Um dos argumentos usados pelos defensores do cumprimento antecipado da pena é o de que o Brasil seria um ponto fora da curva, já que a maioria dos países permitiria a prisão após decisão em segunda instância. O argumento foi citado pelo falecido ministro Teori Zavascki, no voto vencedor em 2016, que citou a legislação de nações como Estados Unidos, França, Alemanha e Portugal. O resultado desse julgamento foi apertado e há expectativa de que ele possa ser revertido agora.
Já Celso de Mello rebateu, na ocasião, dizendo ser inadequada tal comparação, já que esses países não trariam, como a Constituição brasileira, uma previsão expressa de que o réu deve ser considerado inocente até que o processo transite em julgado, ou seja, que se esgotam os recursos em todas as instâncias.
A BBC Brasil ouviu juristas brasileiros e estrangeiros para entender como se dá a prisão em outros países, após a condenação em segunda instância. A apuração indica que de fato o cumprimento da pena, em geral, ocorre antes do esgotamento dos recursos em diversos países. Há casos, porém, de sistemas similares ao brasileiro.
Alguns dos entrevistados fizeram a ressalva de que comparar sistemas penais é algo complexo e, algumas vezes, indevido, já que as premissas legais podem diferir muito entre os países.
Nos EUA, maioria dos réus faz acordo e abre mão de recursos
Nos Estados Unidos, por exemplo, mais de 90% das pessoas processadas criminalmente vão presas já na primeira instância, mas não porque foram condenadas, e sim porque aceitaram acordo para se declararem culpadas, explica à BBC Brasil James B. Jacobs, professor de direito penal na NYU (Universidade de Nova York). Com isso, abrem mão de recursos.
Já os condenados em primeira instância, em geral, aguardam presos pelo julgamento em instâncias superiores. "Podem solicitar suspensão da sentença enquanto seu recurso é julgado, mas raramente isso é atendido", ressaltou.
Isso ocorre porque lá esses julgamentos são sempre feitos com júri popular, enquanto no Brasil isso acontece apenas para crimes intencionais contra a vida.
O modelo é sujeito a críticas. O juiz federal e professor da Universidade de Columbia Jed Rakoff, por exemplo, diz em artigo sobre o tema que o sistema americano tem penas altas e dá poder desproporcional à acusação em relação aos defensores. Com isso, pessoas inocentes acabam aceitando se declarar culpadas por temer julgamentos longos que podem acabar em graves condenações.
O problema se agrava pelo fato de que muitos não respondem ao processo em liberdade. Os EUA têm 490 mil presos provisórios, o que o coloca como quarto país do mundo que mais mantém pessoas detidas sem condenação em proporção a sua população, segundo estudo da Open Society Foudantion. Já o Brasil aparece em 11º nesse ranking, com cerca de 220 mil presos provisórios (40% do total de detidos no país).
O jovem negro nova-iorquino Kalief Browder virou símbolo desse problema nos EUA - acusado de roubo, se recusou a aceitar se declarar culpado e pegar 2,5 anos de prisão. Após três anos detido, quando chegou a ser torturado, foi solto por falta de provas. Dois anos depois, se matou.
"Há países que permitem o cumprimento da pena partir de uma decisão de primeira instância, mas não necessariamente é o sistema mais avançado", argumenta a advogada criminalista Denise Vaz, doutora pela USP.
Ela ressalta que o sistema americano é muito diferente do brasileiro, o que dificulta comparações. "Em alguns Estados americanos, por exemplo, há pena de morte, o que não é aceitável dentro da nossa visão do sistema jurídico".
James Jacobs, por sua vez, defende o modelo americano e diz que pessoas inocentes também podem ser condenadas erroneamente em julgamentos.
Europa
Especialista em direito penal comparado, o professor da London School of Economics, no Reino unido, Auke Willems disse à BBC Brasil que o sistema britânico também costuma resolver a maioria dos casos criminais com acordos, "um modelo altamente eficiente para lidar com sistemas legais sobrecarregados de processos".
Já nos sistemas penais da Europa continental, observa, é comum que o condenado possa recorrer em liberdade e a pena só seja cumprida depois de esgotados os recursos. No entanto, segundo pesquisa da BBC Brasil, os réus, em geral, têm direito a menos graus de apelação do que no sistema brasileiro.
Aqui, há quatro instâncias possíveis de julgamento. Primeiro, nas varas criminais e, depois, nos tribunais estaduais ou regionais federais, em que são analisados os fatos concretos e provas. Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o STF julgam se a lei foi corretamente aplicada nas instâncias inferiores, podendo absolver condenados se houver ilegalidades no processo.
No caso da Holanda, país de origem de Willems, ele explica que há três instâncias, sendo que a última, a Suprema Corte, só julga aplicação de lei e não é acionada com frequência. Lá, a pessoa só pode ser presa depois de esgotada a possibilidade de recursos, como no Brasil.
Aqui, o acesso às cortes superiores é mais comum porque nossa Constituição prevê competência mais ampla ao Supremo do que a de outros países, nota Denise Vaz. Isso se agrava pelo fato de que tribunais de segunda instância com frequência ignoram a jurisprudência do STJ e do STF e julgam contrariando a orientação dessas cortes, conforme mostra levantamento da FGV de 2014.
Já na França, onde também há três instâncias, recursos para a Suprema Corte, em geral, não têm efeito suspensivo sobre a pena, o que significa que condenações em segunda instância já levam à prisão, indicou pesquisa de Willems feita para essa reportagem.
Em Portugal, por sua vez, "a Constituição consagra o princípio da presunção de inocência até o trânsito em julgado da decisão. Por outras palavras: a execução da pena só se inicia depois de a condenação se ter tornado definitiva", explicou por e-mail Maria João Antunes, ex-ministra do Tribunal Constitucional português e professora de Ciências Criminais da Universidade de Coimbra.
Lá, porém, só há três instâncias, e apenas crimes graves, com pena maior de oito anos, chegam ao Tribunal Constitucional, a última instância, ressalta Antunes.
Muitas instâncias ou muitos recursos?
Na Alemanha, igualmente, a Constituição prevê que só se pode cumprir pena após esgotadas as possibilidades de recurso, observa Luís Henrique Machado, criminalista com mestrado na Universidade Humboldt de Berlim, onde agora cursa o doutorado.
Ele explica que lá o número de instâncias varia em cada um dos 16 Estados. De modo geral, porém, ele diz que é comum que o processo transite em julgado após julgamento em apenas dois graus. Isso porque crimes considerados graves, como homicídio, já começam a ser julgados na segunda instância, cabendo apenas recurso para a corte superior.
Machado considera positivo o Brasil ter quatro níveis de julgamento. Contra a morosidade da Justiça, defende mais investimento em número de magistrados, tecnologia e uma reforma que reduza a possibilidade de recursos, mas não o número de instâncias.
"No Brasil, as pessoas só olham para o copo meio vazio. Se por um lado temos um número maior de instâncias, temos também um número maior de juízes analisando o caso. Com isso, você reduz sensivelmente a possibilidade de erro judicial", defendeu.
Mudança deveria passar por alteração na Constituição?
Mesmo alguns juristas que entendem que pode ser positivo o Brasil convergir para a realidade de outros países ressaltam que isso exigiria alterar a Constituição. Tanto é assim, argumentam, que o ex-ministro Cezar Peluso, em 2011, quando era presidente do STF, propôs ao Congresso uma emenda constitucional que abriria espaço para prisão após condenação em segunda instância.
Para a professora de Direito Penal Econômico da FGV Heloisa Estellita, o Supremo está fazendo uma interpretação inconstitucional do texto e usurpando uma prerrogativa do Congresso, que é eleito para nos representar e alterar as leis.
"É muito grave. Se o Supremo, que deveria ser guardião da Constituição, descumpre uma norma constitucional, por que você ou eu vamos cumprir a lei? Transmite a mensagem da anarquia".
Já quem defende que o Supremo pode, sim, tomar essa decisão, como a coordenadora da Câmara Criminal do Ministério Público Federal, subprocuradora-geral da República Luiza Frischeisen, argumenta que a análise do fato concreto e das provas é feita até a segunda instância apenas.
Ela destaca que, de 1988, quando a Constituição foi promulgada, até 2009, o entendimento do STF era pela possibilidade de prisão após condenação em segundo grau. Apenas em 2009 isso foi alterado e, em 2016, voltou-se ao primeiro entendimento.
"O que nós argumentamos é que, se houver um excesso, se houver um questionamento cabível, a defesa sempre vai ter a possibilidade de apresentar um pedido de habeas corpus para impedir a prisão", explicou (BBC Brasil, 21/3/18)